QR code op het werk instemmingsplichtig?

Green pass corona
Auteur:
Derk Domela Nieuwenhuis

Geplaatst op:

17 november 2021
In categorie:

Alweer een persconferentie. Alweer aangescherpte maatregelen. Alweer een eindstreep die in zicht is. Angst en coronamoeheid gaan hand in hand. Voor- en tegenstanders van aangescherpt beleid laten zich harder horen. Maatregelen in het buitenland zijn een schrikbeeld voor de één en een voorbeeld voor de ander. Ik denk dat de meesten van ons blij zijn dat zij de beslissingen niet hoeven te nemen, maar blijft dat zo, of wordt dit een taak van de ondernemingsraad?

Vaccinatiebewijs

In Italië is een negatieve test, of vaccinatiebewijs op het werk verplicht. In België moet het zorgpersoneel zich laten vaccineren. En ook in Nederland lijken wij die kant op te gaan. In de persconferentie van 2 november jl. zei minister De Jonge het volgende:

“Het wordt mogelijk om coronatoegangsbewijzen te vragen op het werk. In elk geval in een deel van die sectoren waar ook bezoekers een QR-code moeten laten zien, zoals in cafés en restaurants. Maar ook in andere sectoren willen we werkgevers de mogelijkheid geven om een coronatoegangsbewijs aan hun mensen te vragen, om zo de werkplek veiliger te maken.”

Gesprekken met de medezeggenschap

Rutte voegde aan de uitlatingen van De Jonge desgevraagd toe dat één en ander per beroepsgroep moet worden bekeken. En verder:

Je zult ook echt die gesprekken moeten voeren met de medezeggenschap. Vandaar dat we ook zeggen, dat is ook een taak tussen werkgever en werknemer.”

Regelgeving over een coronapas op het werk wordt op dit moment nader uitgewerkt, maar gelet op het hierboven geciteerde antwoord van Rutte lijkt het erop dat de Ondernemingsraad een rol krijgt bij de invoering daarvan. Het is daarom goed om te onderzoeken welke rol dat zal zijn. In deze bijdrage geef ik een aanzet.

Grondrechten

Voordat ik dat doe nog een kleine uitstap naar de coronapas op het werk. In de persconferentie werd duidelijk dat het op het werk niet gaat om een 2G systeem. Mensen houden dus de (theoretische) mogelijkheid om zich niet te laten vaccineren. Dat is belangrijk omdat een vaccinatieplicht kan indruisen tegen grondrechten. In een recent artikel in Trouw (https://www.trouw.nl/cs-be582110) gaat een aantal Leidse arbeidsrechtwetenschappers in op de vraag of het bij de huidige stand zaken mogelijkheid is om een coronatoegangsbewijs op het werk in te voeren.

Rol voor de ondernemingsraad

Zij komen – kort gezegd – tot de conclusie dat dit kan, maar wel om een voortdurende afweging van belangen vraagt. Het is ook om die reden dat zij het wenselijk vinden om uitdrukkelijk in de wet op te nemen dat werkgevers hun werknemers een bewijs van vaccinatie of negatieve test mogen vragen plus de criteria. Het lijkt er niet op dat onze regering voornemens is om dat laatste te doen. Zij willen die taak kennelijk neerleggen bij werkgevers en werknemers. En de ondernemingsraad krijgt ook een rol, geen gemakkelijke dus.

Welke rol zou er dan voor de ondernemingsraad weggelegd zijn?

Moet een ondernemer die een coronatoegangsbewijs wil invoeren dat voornemen met de OR bespreken, of moet hij dat ter advies, of instemming voorleggen? Bespreken lijkt gelet op de uitlatingen van Rutte geen punt van discussie. De enkele noodzaak om iets te bespreken geeft de OR echter weinig handen en voeten in het overleg. Dat is anders als het voornemen ter advies, of instemming moet worden voorgelegd.

Geen adviesrecht

Adviesrecht is niet aan de orde. Het besluit tot invoering van een QR code op het werk leidt niet tot een belangrijke wijziging van de werkzaamheden van de onderneming. De onderneming waar een QR code verplicht wordt blijft immers dezelfde werkzaamheden verrichten en ook werk van de medewerkers zelf wordt niet anders.

En instemming dan?

Bij het instemmingsrecht ligt dat anders. Artikel 27 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden bepaalt dat instemmingsplichtig is ieder voorgenomen besluit tot het invoeren, of wijzigen van:
1) een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden;
2) een regeling omtrent het verwerken van persoonsgegevens; en
3) een regeling inzake voorzieningen die geschikt zijn voor waarneming van en controle op aanwezigheid, gedrag en prestatie.

Waarneming van het gedrag van een medewerker

De Hoge Raad heeft al eens eerder uitgemaakt dat bij de vraag of een voornemen instemmingsplichtig is moet worden gekeken naar doel en strekking van de regeling. Als het doel en strekking van de regeling niet valt binnen de opsomming van artikel 27 lid 1 WOR is van een instemmingsplichtig besluit geen sprake. Zo bezien is verdedigbaar dat de invoering van een QR code niet kan worden aangemerkt als een regeling omtrent de waarneming van het gedrag van een werknemer.

Veiligheid op het werk

Bij de invoering van het coronatoegangsbewijs is het doel van de regeling immers niet om het gedrag van medewerkers te controleren, maar om de veiligheid op het werk te bevorderen. De veiligheid op het werk raakt echter wel meteen aan het arbeidsomstandighedenbeleid. En dat is instemmingsplichtig.

Arbeidsomstandighedenbeleid

Sterker nog het is de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest dat het instemmingsrecht zich uitstrekt tot alle regelingen op het gehele terrein van het arbeidsomstandighedenbeleid, vanzelfsprekend voor zover de werkgever daar beslisvrijheid heeft. Van dat laatste lijkt gelet op de plannen van het kabinet sprake. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat bij het controleren van de QR code persoonsgegevens worden verwerkt. Ook dat is instemmingsplichtig.

QR code is instemmingsplichtig

Er kan dus weinig discussie bestaan over de vraag of het voorgenomen besluit tot invoering van een QR code op het werk instemmingsplichtig is. Dat betekent dat de OR zich een oordeel moet vormen over de wenselijkheid daarvan. Daarbij zal aan de ene kant het waarborgen van de veiligheid van de collega’s zwaar wegen, aan de andere kant moet ook een rol spelen of het invoeren van een coronatoegangsbewijs daarvoor noodzakelijk is.

Geen makkelijke opgave

Dat het een passend middel is om de veiligheid te bevorderen lijkt wel duidelijk, maar zijn er geen andere, minder vergaande middelen waarmee ditzelfde doel kan worden bereikt? In veel gevallen natuurlijk wel, denk maar aan thuiswerken en afstand houden. Geen makkelijk opgave dus.

Kleine handreiking

Het college voor de rechten van de mens geeft een kleine handreiking:

“Of een werkgever om een coronatoegangsbewijs mag vragen hangt af van de vraag hoe groot het gevaar is op een besmetting en hoe de werkomstandigheden zijn. Dit gevaar zal bijvoorbeeld groter zijn bij beroepen waarin 1,5 meter afstand houden niet mogelijk is, of op werkplekken waar dit niet kan. Ook relevant is hoe kwetsbaar de medewerkers, klanten of cliënten van de organisatie zijn. Vooral in de zorg is het belang van veiligheid voor cliënten en personeel groot. In die omgeving zal een verzoek om vaccinatiegegevens te tonen sneller proportioneel zijn.”

Non-actief?

Om te besluiten nog dit: op de vraag of mensen hier in Nederland net als in de VS op non-actief kunnen worden gezet als zij geen coronatoegangsbewijs kunnen tonen, antwoordde Rutte:

Dat zit niet in onze plannen, in onze plannen zit echt dat je dit organiseert met werkgevers en werknemers samen. Dat is echt een zaak in Nederland van overleg tussen de werkgever en de organisaties van werkgevers en werknemers. En uiteraard de overlegorganen. Op zijn Nederlands, en dat is ook goed denk ik, zodat er draagvlak is voor de aanpak.”

To be continue

Daar schieten we niet veel mee op. Een bijdrage over het recht op loon als geen coronatoegangsbewijs kan worden getoond, is misschien binnenkort nodig. 

Derk Domela Nieuwenhuis

Advocaat. Gespecialiseerd in arbeidsrecht en medezeggenschap en alles wat daarmee samenhangt. Derk treedt op voor bedrijven en instellingen, vakbonden, ondernemingsraden en werknemers.

Gerelateerde artikelen

Wij werken onder andere voor…

Gemeente Utrecht
Copaco
De Rijke
BAT
Visma